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投稿邮箱：hnsxsfzyjh@126.com摘要：随着信息网络时代的到来，妨害业务行为的表现方式也逐渐出现多样化的趋势，特别是利用计算机对业务进行妨害、破坏的行为，此类行为无法准确适用现有法律，并且在实践中，通过计算机妨害业务的行为，由于无具体法律条文的对应，对其适用类推解释，最终导致以破坏生产经营罪、非法经营罪和破坏计算机信息系统罪定罪处罚，用以上三种罪名来处理利用计算机信息系统实施妨害业务的行为会违背刑法谦抑性原则，甚至会使这些罪名沦为“口袋罪”。
为此，不得不对刑法条文重新进行审视，增设具体的妨害业务罪关键词：网络业务犯罪；妨害业务；刑法规制一►妨害业务行为规制的困境与分析（一）妨害业务行为规制的实践困境在现今的司法实践现状中，在针对通过计算机进行妨害业务的行为进行依法定罪和决定量刑的时候，通常通过以下三种罪名来进行定罪量刑：其一，以破坏生产经营罪进行定罪处罚，比如，为了故意报复公司进而删除公司计算机源代码，导致公司业务无法正常运行，或者恶意进行刷单的行为，大多数情况下会被认定未破坏生产经营罪；其二，以适用破坏计算机信息系统罪进行定罪处罚，比如没有泄愤报复或者其他个人目的恶意破坏他人的计算机信息系统，从而致使他人的计算机信息系统不能正常工作运行的，多数情况下被认定为破坏计算机信息系统罪；其三，以非法经营罪进行定罪处罚，最为典型的犯罪行为则是刷单炒信，利用网络进行刷单炒作，夸大其知名度或者恶意降低他人品牌知名度的，多数情况下被认定为非法经营罪。
因为现行刑法条文规定中没有独立的“妨害业务罪”这一罪名，所以法院往往采用扩大解释的非法，对通过计算机信息系统对业务实施妨害的行为解释为现行刑法条文中已有的罪名1.破坏生产经营罪案例一：钟某杰破坏生产经营罪一案。
二零一七年八月上旬，被告人钟某杰利用 QQ与梁某取得联系，对其撒谎说店是自己开设的，以此用来压制王某1所开设的浪莎薇拉菲天猫店，并让梁某纠集刷单者，恶意地对王某1所开设的天猫店浪莎薇拉菲进行刷单，总共进行一千九百八十八次恶意刷单，每单以29.9的价格进行交易。
之后的八月十日，天猫商城已经向“浪莎薇拉菲专卖店”通报了该家店铺通过非正常途径获取“店铺评价”“信用点数”“虚假销售”“商品评论”的行为在完成刷单行为之后，有1247笔交易，要求退款，但没有退还被刷单的女性内裤（5条），总共收到了37285.3元的退款。
因为地址错误而造成的返利金额为571笔，该店铺因此实际花费了9097元往返运费综上，这家天猫店铺遭受了四万多元的直接经济损失，同时还面临着违规处罚，降低搜索权限，甚至有被查封的风险，使其蒙受了不小的损失。
法院认为：被告人钟某杰为了达到自己的私利，以“恶意”的方式，扰乱他人正常的生产和经营活动，已经构成了破坏生产经营罪天猫浪莎薇拉菲专卖店因被告人钟某杰指使他人恶意刷单而遭受人民币4万余元经济损失，这一损害与钟某杰实施的破坏生产经营行为之间有着直接的因果关系，因此，一审判决对其损害金额的确定并无不当。
案例二：孙某破坏生产经营罪一案2013年5月2日入职深圳市绎某光科技开发有限公司（以下简称公司），担任公司研发中心软件经理一职，拥有公司软件源代码数据库服务器的最高管理权限，公司为其配备一部台式电脑、一部联想笔记本电脑和一个移动硬盘。
2016年3月份，被告孙某在对前任职的公司要求提高工资无果后，对公司产生了不满的情绪同年4月6日13时许，被告人孙某在公司办公室内，使用管理员账号登录公司储存源代码的ＳＶＮ服务器，然后将里面的源代码下载到另一个个硬盘内，再将源代码全部删除。
之后，孙某将移动硬盘内的源代码擅自拷贝至家中的个人华硕笔记本电脑同年4月19日，公司向孙某提出解除劳动合同，孙某在与公司交接财物时，以删除私人资料为由，将公司配备给其工作使用的笔记本电脑、台式电脑全部资料作格式化处理。
第二天，该公司发现由于源代码被删除，从而致使该公司不能正常地下载产品的源代码，从而对该公司的正常生产运营活动造成了较大的影响同年4月25日，孙某回公司拿私人物品时，发现公安机关正在公司调查，便于当日回家后，将之前存于移动硬盘和华硕笔记本电脑内的源代码作删除处理。
经评估，因公司软件源代码被非法删除，导致相关人员无法开展工作和恢复源代码而损失的人力成本共计200917.76元，为恢复源代码而产生的ＩＴ投入资源费用包括备份环境费用、恢复环境费用和正式环境费用共计83707.4元。
因本案，被害单位支出计算机司法鉴定费和评估费共计126400元法院认为：被告人孙某为个人目的，在未经授权的情况下，将该公司的服务器中的源代码移除，从而扰乱了该公司的正常运作，应以破坏生产经营罪定罪处罚2.破坏计算机信息系统罪
案例三：徐明华犯破坏计算机信息系统罪一案二零一六年四月二十七日上午九点左右，被告人徐某华在其经营的北京佐藤樱花眼镜有限公司购物网站（mall.louisdior.com）中，利用其预先设置在该网站中的后门文件，对该网站的源代码执行删除操作，致使北京佐藤樱花眼镜有限公司网站无法正常运行。
经过评估，该公司给北京佐藤樱花镜有限公司带来了共265000元的直接经济损失法院认为，被告人徐某华恶意删除源代码，对计算机信息系统造成破坏，造成经济损失二十六万五千元，造成了极其严重的后果，他的行为已经构成了破坏计算机信息系统罪，应当依法予以惩处。
检察院指控徐某华行为的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立经过调查，被告人徐某华在本案中的犯罪行为给被害单位造成经济损失人民币265000元，根据相关司法解释，破坏计算机信息系统“后果严重”是指因破坏计算机信息系统而导致的经济损失在10000元以上的，“后果特别严重”是指50000元以上，而徐某华则是指因破坏计算机信息系统而导致的经济损失在265000元，属于“后果特别严重”，且其无法定减轻量刑情节，故辩护人以上意见本院不予采纳；辩护人提出的其他意见酌予采纳。
3.非法经营罪案例四：张某华非法经营罪一案2017年11月份，被告人张某华和朱力超（另案处理）商定，由被告人张某华从朱力超处接受苏宁易购网络购物平台的刷单炒信业务，组织刷手进行刷单，朱力超在虚假商品交易完成后3—13日内将刷单的购物款及按购物款的3%—10%佣金返还给张某华。
为此，被告人张某华建立了QQ群号“750622235”昵称“同学”、QQ群号“772651716”昵称“同学”、QQ群号“862164231”昵称“96小时”用于刷单炒信业务所谓刷单即是商家店铺为了使商品获得好评来增加实际销售量，在购物网站上虚假销售商品，要求客户（刷手）付款购买商品，交易完成后，刷手给予好评，商家在一定时间内将交易货款及按货款一定比例的报酬（佣金）返还给刷手。
事实上，商家店铺不是真实销售商品，不存在发货给刷手，刷手也不是真正的购买商品，只是为了获取佣金报酬而虚假购买后朱力超将商家店铺需要刷单的商品名称、价格、编号、刷单数量等以excel表格形式通过QQ发送给被告人张某华，被告人张某华将从朱力超处获取的刷单业务信息通过QQ号“63575974”昵称“家华”、QQ号“1196741152”昵称“葫豪”发送给刷手，刷手根据所发布信息要求在苏宁易购网络购物平台上的额克妮旗舰店、仲景堂旗舰店、众智诚手机数码专营店、美一天茶饮旗舰店、康净电器旗舰店、鸭绿江电器专营店等店铺进行虚假商品交易，即刷手在苏宁易购网络购物平台上指定的店铺内购买商品，通过银行卡或第三方支付货款，为了订单顺利完成，刷手需填写收货地址，因为商家店铺不存在发货，故收货地址基本上都是虚假的。
交易结束后，刷手将其所购买的商品订单号、数量、购物款等刷单信息发送给被告人，被告人张某华将刷手上报的商品订单业务信息统计上报给朱力超朱力超在交易完成后3—13日内将刷单购物款及按购物款的3%—10%佣金返还给张某华，被告人则将刷单购物款及按购物款的1%—3%的佣金支付给刷手。
至2018年9月间，被告人张某华组肖某梅胡某君马某延等712人进行了虚假商品交易，交易商品金额为511886455.81元，非法获利为409787.04元经审理，被告人张某华无视国家法律，从事非法经营活动，再知道是虚假的货物买卖信息的情况下，仍然利用网络为其提供发布信息的服务，并收取费用，组织他人进行刷单业务，非法经营数额为511886455.81元，违法所得为409787.04元，造成后果极其严重，对市场秩序也造成了极大的破坏，那么该公司的行为已经构成了非法经营罪。
检察院认定的事实、罪名全部成立，法院予以支持（二）妨害业务犯罪实践处理结果的分析上述四种情况的共同之处就是都妨害妨碍了他人的业务业务，是指自然人、法人或者其他团体根据其职业或者其他社会身份从而继续从事的活动。
这些妨害营业的行为，共同之处在于侵害了他人的正常营业，对业务从事者本身造成了侵犯，使其无法自由活动，无法顺利从事自身的业务行为例如，案例一中被告人钟某杰严重妨害了被害人王某店铺业务的正常营业，案例二中孙某删除源代码，影响了公司正常的生产业务活动，同样案例四当中，张某华进行的“刷单”活动，也是对网上线上买卖交易平台合法经营的一种破坏，线上交易平台，为买卖双方当事人提供一种公正公平的信用评价服务，客观、公正的采集和记录经营者的信用状况，与此同时构建公平公正公开的信用评价体系，并披露在外，以此来提醒交易者注意其中的买卖风险，这是线上交易平台非常主要的一项业务。
张某华的这种行为造成了资信评估业务的不能正常开展，也造成了资信评估工作的失败同时，在商业活动中，对商业活动也造成了直接或间接的损害例如，案例三中的徐明华和案例四中的张某华的做法，事实上是对真实消费者的一种阻碍，也就是说，是对真实消费者的一种阻碍。
刑法以保护法益为宗旨，而法益上的侵害则是违法的本质，对一种行为进行刑法规制最根本的原因在于其具有严重的法益侵害性然而在我国目前的刑法条文规定中，对这种利用计算机妨害业务的行为进行刑法规制是有一些困难所在的。
1.破坏生产经营罪破坏生产经营罪指的是为了发泄心中的怒火，或者出于其他内心私利，故意破坏机械设备、伤害耕地用的牲畜或以其他方式妨碍生产和运作在司法实践中，存在很大一部分利用计算机进行妨害业务的行为但最终被判为破坏生产经营罪的情形，这不仅违背了罪刑法定原则，也不符合刑法谦抑性原则。
首先，从客观方面说，破坏生产经营罪在客观上的行为表现是残害耕畜、毁坏机器设备或以“其他方法”，这个“其他方法”应该是指与故意破坏机械设备和伤害耕地用的牲畜相近的方法，不能一概而论为所有方法，主要是因为破坏生产经营罪与故意毁坏财物罪是法条竞合的关系，故意毁坏财物罪是故意损害甚至毁灭公私财物的行为，而破坏生产经营罪专指破坏机械设备、残害牲畜等专门妨碍他人生产和经营的行为，如果将这个“其他方法”泛指成任何行为，那本罪便称不上是特别规定了。
在司法实践当中，本罪中的“其他方法”具体主要指一些以物理方法造成破坏的行为，例如损坏农作物、果树、种子，损坏机械设备导致无法使用，挖断水源、电力等，妨害生产活动，属于对生产资料的实际客观破坏和损害再者，如果将破坏生产经营罪中的“其他行为”解释成利用计算机信息系统对他人正常生产经营活动进行破坏损害的行为，那么这种便称得上是类推解释，而不是扩大解释，扩大解释是将具有相似性的行为解释在一起，得出的结论均在词语的含义射程范围之内，同时也没有超出国民的预测可能性，但是类推解释则不在词语的含义射程范围之内，而且明显超出了国民的预测可能性。
在利用以计算机信息系统进行妨害业务的案件中，使用的大多是恶意刷单、删除源代码等行为，此种行为并不属于破坏生产经营罪中以破坏机械设备、耕畜相类似的行为，这种扩大解释会导致国家刑罚权滥用，违背罪刑法定原则使破坏生产经营罪沦为成一个“口袋罪”。
而案例一、案例二中所说的“破坏”并不是对机器设备和耕畜进行物理损坏的行为，只是对计算机信息系统进行的破坏，并不属于破坏生产经营罪中造成的物理上的损害其次，从破坏生产经营罪所保护的法益来解析，破坏生产经营罪这一罪名是由原旧刑法第一百二十五条关于“破坏集体生产罪”的规定演变而来的。
在破坏社会主义经济秩序的那一章节中，对于旧罪名的保护法益来讲学者们基本上不存在争论，他们都认为这个罪名是为了正常的集体生产然而，修改后的刑法将其归置于侵犯财产罪的章节中，笔者认为放在侵犯财产罪一章略有不妥，该罪保护的法益仍是正常的生产和经营活动。
但是在数据时代，利用计算机信息系统进行妨害业务的行为，并不属于生产经营活动的正常秩序所以从破坏生产经营罪所保护的法益也能得出上述结论根据以上的逻辑进行分析，不管是在案例一“钟某杰恶意刷单案”中，还是在案例二“张某删除、下载公司计算机源代码案”当中，钟某杰、张某的行为均不满足“破坏生产经营罪”的客观行为表现。
两个被告人都没有实施破坏机械设备、工具、毁坏牲畜的行为，与破坏生产经营罪中的“其他方法”相差较远，不论是按照客观方面还是保护法益方面来讲，都无法将其解释在破坏生产经营罪中的客观行为之内，不符合其构成要件。
以上两个案例都是运用了类推解释对“破坏生产经营”的客观行为进行了阐述，将利用计算机信息系统妨害他人的正常经营业务的行为类推解释成物理性破坏生产资料的行为，不利于罪刑法定原则，同时也没有坚守刑法谦抑性原则。
2.破坏计算机信息系统罪对于破坏计算机信息系统罪，在其构成要件中，利用计算机信息系统实施犯罪妨害行为的，往往以破坏生产经营罪来定罪，但也不乏判定为破坏计算机信息系统罪的犯罪行为但以此带来的争议是，对于仅仅对计算机系统加以利用进行违法犯罪活动，并未破坏计算机信息系统的功能、数据和应用，也并制作和传播具有破坏性的程序，如计算机病毒等破坏性程序的行为，真的能规定为犯罪客体为计算机信息系统安全的破坏计算机信息系统罪吗？此疑点其实与前文中破坏生产经营罪中的如何定义“破坏”一词一样，成为司法界主张避免罪刑法定原则无限扩张化的又一反面例证。
从客观方面来看，破坏计算机信息系统罪是指违背刑法的规定，对计算机信息系统功能和在信息系统中存储、处理、传输的数据和应用程序进行破坏，造成严重的后果的行为其中一个典型行为则是删除行为，主要是指将计算机信息系统内的某个功能去掉或者简略，将系统中所需的数据或文件予以全部删除，或者删除其中某一个，也有可能是某几个。
案例三中徐某华在其前工作的公司的网上商城中，使用事先安装好的后门程序，对其进行了删除操作，使其不能正常使用单从表现来看，符合破坏计算机信息系统罪的客观方面，但是其并非“后果严重的行为”，以破坏计算机信息系统罪定罪处罚不妥，应对其进行轻罪化处理。
3.非法经营罪就案例四来说，被告人张某华接受苏宁易购网络购物平台的刷单炒信业务，组织刷手进行刷单，这一行为被定性为“非法经营罪”，这就充分表明了这个案件的判决在逻辑上就是存在问题的对于案例四中被告人张某华通过信息网络有偿提供发布信息服务，组织他人进行刷单业务是否构成非法经营罪，其前提是刷单炒信的行为是否是法律禁止的非法行为。
国务院《互联网信息服务管理办法》第二条：“互联网信息服务，是指利用互联网为广大网民提供各种信息的活动”；第四条：“经营网络信息服务的经营活动，应当实行许可证制度”在案例四当中，被告人张某华利用网络发布“刷单”的行为，并不属于为网民提供的信息服务，同时也不属于法律规定的可以颁发经营许可的行为。
所以，针对案例四而言根本不存在违反经营许可的问题的确，就像一些学者所主张的：“在互联网领域中，应当适当地扩大非法经营罪的范围，同时并为网络空间制定相关行为准则” 然而，以法益来界定个别案件是否符合构成要件，或者为了保护法益全然不顾构成要件行为的定型性的解释存在可疑之处。
针对案例四而言，被告人张某华接受苏宁易购网络购物平台的刷单炒信业务，组织刷手进行刷单的行为本身就属于被法律所严禁不准的行为，以非法经营罪来定罪并不妥当只是为了给案件当事人给予惩罚，从而不当地扩大构成要件所要表达的内容，以现有罪名强行套用，会导致国家刑罚权滥用，违背罪刑法定原则，同时也使得非法经营罪会变成一个“口袋罪名”。
实务中包括对人使用强制力、使用欺骗方式妨害他人业务的行为在内的属于物理有形力以外的几乎所有方法，只要是侵害了他人的正常业务运营，均评价为破坏生产经营罪的“其他方法”；把包括“利机能正常的计算机信息系统作为妨害他人正常业务的工具”的情形评价为破坏计算机信息系统罪中的“干扰”，而不再限制于针对系统功能本身进行干扰（破坏）行为；把原本就不可能因取得行政许可而消除不法性的妨害行为评价为“非法经营罪”中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
实务这些案件的处理方式事实上已经跳出了扩张解释的范畴而带有类推适用的色彩，将上述罪名的条文用语含义中所不可能包括的、并非完全符合其犯罪构成的妨害业务行为类型划入到上述罪名的规制之下，与此同时，实务对上述类型妨害业务行为的定性结论亦超出了社会公众对上述相关罪名犯罪构成的可预测范围。
因而，实务在适用原有罪名对不同类型的妨害业务行为进行定性、处罚的过程在一定程度上出现类推适用刑法的情况，存在与罪刑法定原则相违背的风险综上所述，实务中仅适用上述在现行刑法里与具体行为最相近的传统罪名的处理方式，在准确定性和合理规制不断涌现的妨害业务行为的问题上是存在较大困境，并不足以保护正当业务。
二►妨害业务行为刑法规制的正当性（一）妨害业务行为刑法规制的合理性分析１.妨害业务行为具有严重的社会危害性在我国刑法学界，对于犯罪的社会危害性的内涵，主要是指客观危害结果与主观危险性的统一社会危害性在犯罪行为的基本特征中居于核心地位，某种行为之所以被刑法评价为犯罪行为，主要是因为该行为具有社会危害性。
我国法律将具有一般社会危害性的行为认定为违法行为，将具有严重社会危害性的行为认定为犯罪行为在对某种行为具体定性的时候，最重要的标准毋庸置疑是社会危害性犯罪的本质是某种行为侵害了国家及人民的整体利益，危害了社会主义社会关系。
如果某种行为不可能给国家及人民的整体利益带来危害，又或是带来的危害轻微，就不应当将该行为规定为犯罪，也不应当对其进行惩罚例如，因疏忽大意将代为保管的他人之物遗失，不构成侵占罪；因紧急避险将他人财物毁损，不构成故意毁坏财物罪。
因此，没有社会危害性的行为，就不能被评价为犯罪行为；社会危害性没有达到相当严重的程度，也不属于犯罪行为反而言之，之所以需将妨害业务的行为评价为犯罪行为，是因为该行为具有严重的社会危害性但将其单独列为一个罪名，是因为利用计算机系统进行业务妨害的行为对业务活动者造成了极大的损害，从而阻碍了业务的正常进行。
刷单炒信行为对电商平台的商业信誉和正常经营秩序都造成了损害，还对消费者的知情权造成了侵害，删除源代码等行为妨害了正常竞争者的经营活动，将其定性为“非法经营”“破坏生产经营”等犯罪，不仅违背了罪刑法定的原则，更不是长久之计；对于此类案件，如果只将其当作民事纠纷来对待，不仅不现实，而且也很难对其进行合理的法律保护。
2.设妨害业务罪可有效保护被侵害的法益笔者认为在我国设立妨害业务罪，对妨害业务的行为的规制具有合理性首先体现在能够对妨害业务行为所侵害的“业务”行为做一个抽象的概括，避免因为妨害业务行为侵犯客体的复杂性，而使得立法者在对其多样的手段方式无法概括而导致刑法规制的不足，例如对于刷单行为的虚假宣传行为、恶意好评与恶意差评行为、组织刷单行为、侵害他人信息行为、删除源代码行为等，在设立妨害业务罪的之后，这些行为都成为妨害业务罪中实行妨害行为的一个行为方式，抽象的规定在妨害业务罪中的“业务”中，抽象地对规制网络刷单行为进行刑法规制，抽象地对删除、修改源代码行为进行刑法规制，避免了具体的行为方式的有的障碍，因此具有合理性。
其次通过设立妨害业务罪对妨害业务的行为进行规制，用“妨害”的方式评价了包含了整个网络刷单行为主体具有的不法目的，对所有类型的网络刷单行为以及删除、增减源代码等行为能够具有合理的包容范围，不必再套用现行刑法条文，可能会存在对犯罪目的不符合而排除刑法规制的情况，对妨害业务的行为的规制具有合理性。
当前，在司法实践中，出于政策考量，对刑法进行一些“软性解释”从而扩大刑法处罚的适用范围，但是，此种“权宜之计”的做法，总是受到与罪刑法定原则以及刑法谦抑性原则的质疑，从而可能会导致这三个罪名沦为“口袋罪”的后果。
所以有必要设立新罪，保护法益因此从上述方面来看，设立妨害业务行为不管是对网络刷单行为还是对删除增减源代码的行为都能够予以包含在内，并且对妨害业务行为中行为方式的不同做一个抽象的刑法判断，因此设立妨害业务罪对合理规制利用计算机进行业务妨害的行为具有重大意义。
除此之外，妨害业务罪当然也能对其他妨害业务行为予以规定，弥补我国对业务行为保护的空白 3.非刑事法律难以有效规制妨害业务的行为所谓其他法律对妨害业务行为规制的软弱性，是指其他法律对妨害业务行为的规制力度不足以准确评价该妨害业务行为的法益侵害性，导致对行为人的处罚畸轻，对受害方救济不力的情况。
不可否认，虽然民商法和行政法都对妨碍业务的行为进行了规范，但是，这些规范的强度能否充分地评价了妨碍业务活动的危害程度，这是一个值得怀疑的问题以案例一中的刷单行为为例，2014年的《网络交易管理办法》第19条第4款中规定：“网络商品经营者和相关服务经营者，通过虚构交易、删除负面评价等方式来提高自身或他人的商业声誉，将受到《反不正当竞争法》的制裁。
属于不正当竞争的行为”在2017年10月淘宝、天猫诉“傻推网”组织网络刷单案件中， 傻推网通过向淘宝商家收取会费和向刷手收取手续费获得不正当收益36万，涉及刷单金额两千六百多万，淘宝和天猫诉讼请求赔偿216万元的损失及合理支出的10万元，法院依据《网络交易管理办法》认定傻推网构成不正当竞争行为，按照1993年颁布的《反不正当竞争法》第24条缴纳罚款8万元，依据该法第2条、第20条认定为侵权行为，判决赔偿金额20.2万元。
由此可见，网络刷单行为按照不正当竞争行为认定为违约、侵权的情况下，其处罚力度明显存在罚不当责的情况，即使在2018年1月1日新实施的《反不正当竞争法》中对上述行为构成不正当竞争的处罚，从原本的一万元以上二十万元以下提高到十万元到五十万元，情节严重的处五十万元到三百万元之间，对规模较大的网络刷单行为仍然存在罚不当责的情况。
而且在民事诉讼中的举证规则是“谁主张谁举证”，而个人或者平台自身对网络刷单行为取证的难度较大，加大了维权的难度，使得网络刷单行为人抱着侥幸的心理继续实行刷单行为在意识到非刑事手段对网络刷单行为规制的软弱性之后，相关法律法规陆续增加了对网络刷单行为的刑法规制条款，如上述新修改的《反不正当竞争法》第三十一条规定，构成犯罪的，将对其进行处罚；《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》第3条对虚假宣传、损坏他人商业信誉和商品声誉扰乱社会主义市场经济秩序和管理秩序构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。
但是，针对一些危害性较强的刷单行为，例如案例一钟某杰，同时包含了不正当竞争和虚假宣传两个方面，在仅仅依靠行业自我规制和行政处罚都不足以遏制的形势下，不得不用刑法来进行规范（二）妨害业务行为刑法规制的可行性分析
１.妨害业务行为入刑符合罪责刑相适应原则立法者运用刑罚的合法性一部分在于它所追求的是一种一般预防的目的，而这种一般预防的目的首先是对有责性侵害行为的法益保护因此，在这一过程中，应当恪守犯罪人再教育原则其次，立法者运用刑罚的合法性还在于，针对有责性侵害行为所实施的法益保护必须遵从比例性原则和补充性原则所具有的限制。
比例原则的适用必须遵循必要的限度，对一个行为进行处罚的最终效果要与其成本进行比较，最后达到一个适当的比例如果强行将本不属于破坏经营罪中的行为解释到破坏经营罪的构成要件内，其实更不利于罪责刑相适应原则，增设新的妨害业务罪这一罪名，以更准确的罪名来对上述几个案例中的行为进行规制更为妥当。
在以前的时代背景下，限于时代的局限性，以及立法无法涵盖所有内容，所以会有一些兜底条款，留有一些空白来让后者进行解释，就像是破坏经营罪，主要专指的是破坏集体作业过程的中机械设备、耕畜等，针对的是农业、工业社会，而不是信息社会。
对于这一点，无法期待通过类推解释来弥补这种法律空白妨害业务行为入刑符合罪责刑相适应原则，远远降低了原有法条所承受的压力，以新的更准确的罪名来对信息时代到来的新的犯罪行为进行规制，精准打击删除源代码、恶意刷单等行为，以达到对法益的全面、准确保护。
2.妨害业务行为入刑满足刑法谦抑理念刑法谦抑性的原则要求刑法应为制约违法行为的最后手段，依照规定在处罚框架范围内足可使用其他法律抑控的违法行为与足可维护被侵害者利益的，不应允将此行为归为犯罪存在较轻缓的处罚方式即可抑控违法犯罪行为的，就不必采用较为沉重的处罚方式。
换句话说就是若条件允许的话，可采用其他社会规制手段对其予以惩治，除非其他社会统治手段不充分或过于强烈（如私刑）时，才可以动用刑法刑法的谦抑原则，主张非必要化，如果能用其他手段，如民事、行政手段处理的行为均不得动用刑法予以规制，强调刑法的处罚范围应当严格予以控制，甚至主张刑法的处罚范围应当越窄越好。
首先，基于非犯罪化理论的考量，妨害业务行为入刑符合刑法的谦抑理念非犯罪化是刑法谦抑原则的重要内涵之一，所谓的“非犯罪化”主要是讲旧刑法定罪处罚的行为现今不再对其定罪处罚但非犯罪化理论已不符合时代潮流，当今世界各国基本主张实行犯罪化理论，并注重法益保护的早期化。
事实上，英国等西方国家在某一特定历史时期或阶段所实行的非犯罪化，只是将少量原本属于犯罪的行为转化为非犯罪行为，并非将大量的犯罪行为予以非犯罪化处理主要表现为将没有被害人的犯罪行为在立法上予以非犯罪化处理。
尽管将没有被害人的行为，或者仅仅侵犯伦理道德的行为进行非犯罪化处理，确实有利于刑法学说的丰富与完善但为片面追求非犯罪化，而将客观上具有严重法益侵害的行为予以非犯罪化处理，却是对刑法目的及任务的践踏，且不利于刑法理论的进步。
一直以来，我国刑事政策以教育为主、打击为辅为导向，刑法仅对严重的犯罪行为予以规制，对轻微犯罪行为不予规定在倡导建立法治社会的今天，这种非犯罪化的处罚模式是否有违法治原则的基本要求与美国等西方发达国家相比，我国的犯罪率并不高，甚至明显低于其他各国，但人民群众对社会治安却并不满意。
最主要的因素在于，司法实践中对于许多轻微的犯罪行为没有进行犯罪化处理事实上，当前我国刑事司法实务的重心主要在于推行犯罪化，而不是刑法的非犯罪化并且，网络犯罪的特点要求执法者注重法益保护的早期化因此，基于非犯罪化理论的考量，妨害业务行为入刑符合刑法的谦抑理念。
其次，基于刑法处罚范围的考量，妨害业务行为入刑符合刑法的谦抑理念当前，妨害业务的行为如此猖獗，若立法机关将妨害业务的行为认定为犯罪行为，即使最终判处的刑罚很轻，也会有效缓解当前数以万计职业刷手的刷单炒信行为、删除破坏计算机信息系统的行为。
但我国传统的刑法学者却始终认为刑法的处罚范围越小越好，事实上，处罚范围越小越好的理念并不符合刑法谦抑原则若按照传统观点，认为刑法的处罚范围越小越好，则可以得出没有刑法社会会更好的结论但这一结论显然是错误的。
其实，刑法的处罚范围应当是以合理性为基础进行调整并非刑法的处罚范围越小越有助于国民自由的保障，之所以对犯罪分子科处刑罚是基于国民利益保障的需要因此，应当以国民利益的保障为限度来确立刑法的处罚范围而非为片面追求刑法的谦抑性，而限制刑法的处罚范围。
这种立法模式无疑是本末倒置面对日益猖獗的刷单炒信等网络犯罪行为，刑法只强调限制处罚范围，而否认合理的处罚范围，显然是不当的因此，基于刑法处罚范围的考量，妨害业务行为入刑符合刑法的谦抑理念三►妨害业务行为的刑法规制路径
“如果一种行为称得上是犯罪行为的话，但是刑法却没有对其进行处罚，此时只能依赖于增设新的更合适的罪名，适用类推解释并不妥当” 所以，针对对于妨害业务的行为的刑法规制的更优之选，是通过立法来完善对此行为的规制，通过借鉴日本、韩国等对相关行为的立法，从我国刑法体系的整体角度，一方面可以对妨害业务的行为进行整体评价，另一方面也能填补了我国刑法对妨害业务行为保障的空白。
（一） 妨害业务行为刑法规制的域外经验及其结论1.妨害业务行为刑法规制的域外经验现阶段我国并没有设立对“业务”这一类型的客体予以保护的罪名，只有在破坏社会主义市场经济罪中涉及对市场经济秩序的保护，与业务范畴一般所涵盖的自然人、法人或其他组织，根据其所从事的职业的行为相差较远。
而许多国家都有对于妨害业务罪或相类似罪名的设立，与我国相比较，邻国日本在妨害业务进行立法的方面，有着更加严谨的法条规定对于妨害业务的行为，日本不但在其刑法典中第二百三十三条和第二百三十四条中连续规定了诡计妨害业务罪和威力妨害业务罪，甚至在《轻犯罪法》也对妨害业务的行为做出了规定，业务被妨害的行为受到了不同程度的保护，对于保护国民财产起到了积极的作用。
《日本刑法典》第二百三十四条之二规定的是损坏电子计算机等妨害业务罪，其法条主要内容是：“破坏毁坏他人在经营业务上所用的电子计算机，或者为他人所用的电磁记录，亦或是其他方式导致信息网络无法运行使用的，从而对他人的业务造成了妨害的，将会被处以五年以下的刑罚处罚或者一百万日元的罚款。
”本条罪名在日本刑法第三十五章“破坏信用、业务犯罪”这一章节中这是日本所采取的一种立法方式，将信用妨害与业务妨害同时列入在一章内，予以单独一章规定同时韩国也有这种做法韩国也是专章规定，在其《刑法》第三百一十三条和第三百一十四条中进行了专门单独的规定，与日本刑法第233条和第234条基本一样，只是韩国刑法与日本刑法相比少一个利用计算机妨害的手段。
2.妨害业务行为刑法规制域外经验借鉴总结日本针对妨害业务的行为进行规制，最值得借鉴的是其规定在了刑法和轻犯罪法中，周到兼容，具有全面互补性理由是：正如前文所说的，日本采取的是由刑法以及《轻犯罪法》高低搭配的规制模式。
日本的这一模式，赋予了法官足够的自由裁量权司法实务的复杂性决定了行为人行为手段的危害性、妨害业务结果的严重程度等亦具有多变性这些国家或地区在适用妨害业务罪的过程中也形成了数量较多的有指导意义的判例对妨害业务罪本身进行了进一步的解释和明确，这些域外司法经验也能为我国在增设妨害业务罪过程中确保罪状的相对明确及构成要件的类型化提供参考。
（二）我国妨害业务罪具体设想新设“妨害业务罪”的一个理由，是认为无论是诡计妨害业务罪亦或者是威力妨害业务罪，其三年以下的法定刑决定了其不足以评价以破坏电子计算机等方式妨害业务行为的结果的重大性也就是说，通过对电子计算机等施加妨害行为，其导致的结果可能会比以往的业务妨害行为导致的结果更为重大且广泛。
1.妨害业务罪罪状表述方式虽然我国现在没有关于妨害业务罪的专门的刑事立法，但是可以参照我国刑法第277条的妨害公务罪，对照妨害公务罪的立法来设立妨害业务罪例如对于妨害的理解，我国对公务的妨害行为既包括暴力威胁，也包括没有使用暴力、威胁的情形下故意阻碍的国安、公安执行国家安全工作任务的。
如果我国要设立妨害业务罪的话，其妨害的含义是否与妨害公务的含义一致，笔者认为妨害业务行为的妨害要求达到的程度应该低于妨害公务中的妨害要求达到的程度因为妨害公务是对公共秩序的侵害，我国如果要设立妨害业务罪，根据妨害业务行为的法益侵害性，应该是设立在侵害社会主义市场经济秩序类罪中，对比妨害公务罪的所保护的法益来说，妨害公务罪的法益位阶更高，因此对两个罪所要求的妨害程度也会不一样，立法的时候应当予以注意。
一个方案是在第二百七十六条的后面增加第二款条文，具体内容则是：“采取暴力等方式妨害他人业务行为的展开，或是通过计算机妨害他人业务行为的展开，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
”总结目前尚未被规制或正确规制的妨害行为，阻挠、妨碍他人正常生产经营活动的，利用信息网络虚假提高或降低自己或他人信誉的，在计算机信息系统外人为干扰数据采集的，恶意注册、收集大量账号使用，妨碍商家经营活动的行为，在目前的司法实践中大都适用破坏生产经营罪等罪进行定罪量刑，运用司法解释的方式来进行处罚，这使得类推解释的风险被关注，将妨害业务罪设置于破坏生产经营罪第二款，既能够解决破坏生产经营罪在法律解释上的解释权扩张问题，将新型妨害业务行为在法律适用上能够得到明确法律依据，同时能够对错误适用其他法条定罪的妨害行为进行准确规制。
信息化时代的到来，为了经济发展的需要，同时为了避免刑罚上的漏洞，第二个方案则是增设一个新的罪名——妨害业务罪本罪主要针对在当今信息网络的时代，对于一些恶意刷单、删除源代码的行为进行规制，利用互联网对他人业务进行妨害的行为，以新罪名妨害业务罪来进行规制。
根据第二种方案的思路，在包有原有罪名的基础上增加一个新的罪名妨害业务罪，这样不仅可以更加全面完整地保护法益，还可以减少法院在对刑法进行解释的时候所遇到的种种风险，从而更好有效地应对司法实践中遇到的困难在此基础上，本文提出了在我国刑法中增设“妨害业务罪”这一罪名，具体表述则是：
非法利用信息网络妨害他人业务，有以下情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑：（一）利用互联网虚假提高自己或降低他人的商业信誉、商品声誉的；（二）在计算机信息系统外实施人为干扰的；
（三）有权进入他人计算机信息系统，但对系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序擅自删除、修改、增加的；（四）通过互联网恶意注册账号、销售或维持恶意注册的账号的；（五）其他利用信息网络妨害他人业务的行为 。
2.妨害业务罪构成要件行为的类型是多种多样的，对于这种类型化的行为，刑事立法不可能完全按照妨害业务的具体行为描述犯罪的构成要件，而是应该通过对整个妨害业务行为类型化的把握对其进行必要的归纳和整理，分析妨害业务行为的本质和重要特征，通过对刑法进行类型化的立法对其进行规制。
但是现阶段我国刑法对妨害业务行为的规制方式是根据其具体行为侵害的客体不同，行为方式的差异，在现行刑法条文中寻找与具体行为最相符的条款进行套用，因此对妨害业务行为的规制条文散见于刑法多个章节中，这样对妨害业务行为进行分析的时候不利于把握网络刷单行为整体的性质与重要特征。
关于本罪具体的犯罪构成要件设想则是：（1）犯罪主体：犯罪主体是指实施犯罪行为的人每一种犯罪，都必须有犯罪主体，有的犯罪是一个人实施的，犯罪主体就是一人，有的犯罪是数人实施的，犯罪主体就是数人并且行为人必须具有民事行为能力的人，在我国，一般的年满16周岁的正常人，就可以构成犯罪主体。
而不满14周岁的未成年人、精神病人等无民事行为能力的人，不构成犯罪主体同时根据刑法规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施犯罪的，构成单位犯罪，因此，单位也可以成为犯罪主体在本罪中，单位及个人都可构成犯罪主体。
（2）犯罪的主观方面：主观方面是指犯罪主体对其实施的犯罪行为及其结果所具有的心理状态犯罪主观方面的心理状态有两种，即故意和过失比如犯盗窃罪，犯罪人希望将他人财物窃为己有；犯故意伤害罪，犯罪人希望造成他人身体受到损伤的结果。
有的犯罪是过失性质的，如失火罪，犯罪人就具有疏忽大意的心理状态在单位构成犯罪的情况下，该单位对犯罪行为负有责任的人员也同样具有主观心理状态在本罪中，主观心理态度必须为故意，过失不构成本罪（3）犯罪的客观方面：客观方面是指犯罪行为的具体表现。
结合本罪的客观现实表现，具体可为：利用互联网虚假提高自己或降低他人的商业信誉、商品声誉的；在计算机信息系统外实施人为干扰的；有权进入他人计算机信息系统，但对系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序擅自删除、修改、增加的；通过互联网恶意注册账号、销售或维持恶意注册的账号的；其他利用信息网络妨害他人业务的行为。
（4）犯罪客体：犯罪客体是指刑法所保护而被犯罪行为所侵害的社会关系我国如果要设立妨害业务罪，根据妨害业务行为的法益侵害性，应该是设立在侵害社会主义市场经济秩序类罪中因此本罪侵犯的客体是社会主义市场经济秩序。
从社会法学的角度来看，一项法律制度形成的背后是由于各种社会问题导致的利益倾斜，在现代社会中，法律保护的利益不再是泾渭分明那么简单了，更需要对个人利益到公共利益，财产性权益到社会性权益全方位考虑，妨害业务罪保护的法益即是如此。
引入妨害业务罪的必要性，在于日益凸显的法律规制合法化问题，避免法律制度与公民观念的矛盾加深，妨害业务行为的规制则需要更为规范，防止法律漏洞不断扩大的同时维护社会稳定发展我国引入妨害业务罪，不仅需要对日本刑法学界所出现的各种学说争议尤其是公务与业务的区分进行充分考虑，更应当在现有法律条文的基础上找到合理的法律适用规则，对妨害业务行为虽然通过其他罪名给予法律保护，但法律适用的不准确性导致的问题让学者不得不产生疑问。
因此，在目前已有的非法经营罪、破坏生产经营罪、破坏计算机信息系统罪等刑法内容的前提下，增设妨害业务罪对已有条文无法有力解释并正确适用的犯罪行为通过类型化整合进行预防与打击，符合中国特色社会主义新时代下新出现的各种妨害业务行为之形势，也能够对业务行为的法律保护更为严密。
结语妨害业务行为具有严重的法益侵害性，尤其是随着网络经济的发展更出现了诸多新型的妨害业务行为，对业务活动造成的危害日益严重由于我国刑事立法上相关条文存在滞后性，导致实务上只能对现有罪名采取软性解释的路径从而规制复杂多变的妨害业务行为，然而从构成要件符合性角度分析，此路径却存在滑入类推解释的嫌疑，冲击着罪刑法定原则，即使有少部分学者对“破坏生产经营罪”作进一步的客观解释以图解决实务路径中出现的困境，但仍然未能提供合理的解决思路。
事实上我们的法律也应当适应社会现实作出一定调整，对妨害业务行为运用叙明罪状的方式加以确定下来，既能满足保护业务法益的需求，也符合刑法明确性的要求而从长远来看，妨害业务行为也会随着现代信息社会发展尤其是网络活动的日益频繁而衍生出更多复杂的形态且更加趋向多发。
对此，借鉴国外的刑事立法，增设与我国刑法体系及社会实际相适应的“妨害业务罪”不失为解决问题的可行路径参考文献[1]张明楷.妨害业务行为的刑法规制[J].法学杂志,2014,35(07):1-10.[2]麦买提·乌斯曼,阿布都米吉提·吾买尔.数字时代妨害业务行为的刑法规制[J].重庆理工大学学报(社会科学),2021,35(06):155-166.
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[10]高艳东.信息时代非法经营罪的重生——组织刷单案评析[J].中国法律评论,2018(02):146-153.监制：张永江作者：刘晶晶，湘潭大学法学院2021级法律（法学）硕士研究生编辑：邓承扬责编：邹银
审核：王译欢迎关注 微信公众号 湖南省刑事法治研究会 新浪微博 @湖南省刑事法治研究会 今日头条 @湖南省刑事法治研究会
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