苏州市吴中区人民法院甪直法庭法官助理陈俊生撰写的论文《行政协议竞争者起诉权利保护》在江苏省法学会工程法学研究会2023年年会中荣获一等奖。
行政协议竞争者起诉权利保护——以PPP协议为例【摘要】当今竞争者起诉权利缺乏保护的现象十分突出对于行政协议可以适用德国法上的双阶程序理念进行划分，以契约签订为分界点划分为行政行为和行政协议两部分行政协议相对人的甄选程序并非都是行政行为，而是需要排除内部操作规定和一般的过程性行为，只有对竞争者权利义务造成实际影响的行为才属于行政行为。
公平竞争是行政协议甄选相对人程序的核心要素，行政协议筛选相对人的过程理应受到行政程序法相关规则和原则的规制当竞争者起诉甄选决定时，行政协议中的竞争者具有原告资格当竞争者起诉行政协议本身时，其原告资格会受到竞争者与相对人之间民事基础纠纷的影响。
合同相对性对竞争者原告资格没有影响对竞争者而言，可分离行为理论并不影响、限制竞争者的原告资格【关键词】行政协议；竞争者；起诉权利；甄选决定一、问题的提出行政机关与相对人缔结及履行行政协议的过程中，往往会涉及到竞争者的相关利益。
其中可能因行政机关选择特定或少数合同相对人，而排除其他竞争者在这种排他性竞争情形中，竞争者若认为存在程序不公或者歧视、舞弊等嫌疑提起诉讼，往往会面临诸多问题根据笔者检索，在PPP（Public-Private-Partnership）协议（政府与社会资本合作协议）、行政给付协议等行政协议中，均有竞争者提起诉讼请求撤销现有行政协议的案例，但法院在审判实践中却多认为当事人不属于行政合同当事人，不具有法律上的利害关系，不具备起诉资格。
与一般的第三人撤销之诉相比，行政协议中的竞争者诉讼更为复杂，竞争者的起诉权利更难获得司法的保护而在不同形式的行政协议中，PPP协议因其投资规模大、牵涉到的公共利益众多而面临更加突出的竞争者权益保护问题近些年来，中国PPP协议发展之快、投资规模之巨令世界瞩目。
然而在当前PPP制度的实践中，出现了政府债务危机、项目经济和社会效益不如预期以及贪腐等诸多问题，这不得不说与缺乏对竞争者权益的保护有着密切的关系起诉是竞争者寻求司法救济的第一步也是最为关键的一步，在建设统一大市场的背景下，面对狂飙突进但又危机隐现的PPP浪潮，如何在行政协议诉讼的框架中保障竞争者的起诉权利是本文所要研究的问题。
二、行政协议中的竞争者概念2020年《审理行政协议案件若干问题规定》（以下简称为《若干问题规定》）中第五条第一款对竞争者进行了相对精准的定义本文中所指的竞争者，特指那些试图与行政机关缔结行政协议但落选的公民、法人、其他组织。
首先，竞争意味着两位以上的候选人；其次，意味着在竞争者落选的同时，有另一候选者中选；再次，意味着与行政机关缔结协议可以获得某种“利益”，并且这种利益是一种排他性的利益最后，竞争者并非一定要求参与到招投标程序中，那些被排除在招投标程序之外的潜在投标方也属于本文中竞争者的范畴。
2020年《审理行政协议案件若干问题规定》中第五条第一款中的定义亦可认定为是江嘉琪教授指出，行政协议中的竞争者关系分为三种，分别是：（一）消极的竞争关系 第三人本身并无与行政机关缔结行政协议的意愿，但由于行政机关与其他相对人签订契约，导致第三人利益受损（大多体现为经济利益），此时第三人起诉要求撤销该行政协议，其目的并非是为了获得某种利益，而是为了将影响自身利益的情况消除。
这种情况下，第三人与协议相对人之间便属于消极的竞争关系例如，在我国台湾地区嘉义阿里山三合一BOT（即Build-Operate-Transfer模式,属于PPP模式的一种）案中，宏都公司与当地政府签订行政契约，于沼平东站附近兴建观光旅馆，曾引发同一区域旅馆、民宿从业者的强烈抗议。
这种消极的竞争关系，多体现为一种同业竞争关系，多与行政协议中涉及政府补贴相关，而当事人的诉求往往属于确认之诉，要求确认对方行政协议无效，请求撤销该协议（二）积极的竞争关系当第三人积极想要与行政机关缔结契约获得某种利益但失败，并且此种利益并非排他，契约的缔结并不存在总量的限制和管制时，第三人与成功缔约的相对人之间，属于积极的竞争关系。
第三人与契约相对人之间并无利益冲突，也不需要请求确认对方行政协议无效，而是提出给付之诉（课予义务之诉），要求行政机关与自身同样签订行政协议，赋予某种利益（三）排他的竞争关系 此种类型可谓最为常见，也是本文所关注的焦点。
由于行政机关所掌握的资源有限性，只能赋予给有限数量的相对人缔约失败者若不服提起诉讼，一旦获得法院的支持，意味着必定会有契约相对人失去已获得的利益，第三人与其他竞争者之间处于排他性的竞争关系之中江嘉琪教授认为，这种类型的竞争关系同时具有消极竞争者诉讼和积极竞争者诉讼两者的特性，第三人一方面希望消除影响自身利益的情况，申请撤销当前某一行政协议，另一方面要求行政机关与其签订契约，赋予某种利益。
这种诉讼类型在学术上被称之为排他性竞争者诉讼在该类竞争关系中，第三人若要实现自身诉求，需要同时提起撤销之诉和给付之诉（课予义务之诉），方能奏效此类竞争关系在PPP案件以及公务员招录的人事纠纷中最为常见，在我国台湾地区著名的ETC案中，台北交通部高速公路局公开招标，最终确定远通公司中标负责以BOT方式建造高速电子收费系统。
落选的第二顺位仪约权人（次优申请人）宇通公司不服，提起了政府采购法上的异议申诉在申诉被驳回之后，又提起了行政诉讼，请求确认自己为最优申请人，并且请求暂停现有契约的执行，这便是典型的排他性竞争关系三、行政协议中竞争者起诉权利保护困境检视
起诉，是行政诉讼程序的开始，也是当事人权利救济的关键一步但现今法律对行政协议竞争者的起诉权利规定不足，在司法实践中面临着诸多问题总体而言，大致存在以下三大问题：（一）对行政机关选任协议相对人行为的性质缺乏明确认定。
在行政机关筛选协议相对人的程序中，最终的甄选决定关乎所有参与竞争的竞争者切身利益根据招标投标法实施条例第54条的规定，招标人应当自收到评标委员会评标报告之日起3日内公示中标候选人落选的投标方往往会就最终的中标公示提起诉讼。
根据政府采购法以及招标投标法的异议制度，供应商可以在经历质疑、投诉程序后就中标公示提起行政诉讼但这并没有明确中标公告本身是否属于行政行为同时根据招标投标法第45条的规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
对于招标人而言，落选通知是否属于行政行为的范畴？由此带来的问题是，虽然根据政府采购法以及招标投标法的异议处理规定，从采购文件、采购流程到采购结果各个环节，投标方均可以在提起质疑、投诉程序之后提起行政诉讼，但这并不能直接得出中标通知等行为属于行政行为的结论。
行政诉讼法作为行政诉讼领域的基本法律，若当事人提起欲提起行政诉讼，必须满足相关起诉条件，被诉对象应当属于行政诉讼受案范围，并且竞争者具有原告资格根据行政诉讼法第2条及行政诉讼法司法解释（2018）第1条的意旨，行政诉讼受案范围的前提条件是被诉行为属于行政行为。
因此在理论上必须要明确认定行政机关甄选协议相对人行为的性质，方能为竞争者提起诉讼彻底扫清障碍更重要的是，对于那些出于种种原因被排除在招投标程序之外的潜在供应商来说，起诉时面临政府采购法及招标投标法中的条文不能适用的窘境，此时厘清行政机关选任行为的性质便显得尤为关键。
（二）公平竞争权能否作为起诉依据有待厘清中国大陆地区目前还未制定统一的行政程序法或行政合同法，对于行政协议与行政程序的规定散见于行政诉讼法、行政诉讼法司法解释以及行政复议法等法律法规对于行政协议中的竞争者提起行政复议以及行政诉讼的起诉依据，在两法中均没有明确规定。
行政诉讼法第10条规定了将行政协议案件纳入受案范围但根据行政诉讼法第12条的规定，明确规定的行政协议受案范围仅包括行政机关未履行或未按约定履行行政协议以及违法变更、取消行政协议这几种情形，起诉对象限定于行政协议相对人。
第10条第8款规定“认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的”属于行政诉讼受案范围，但问题是这一条款是否适用于竞争者提起诉讼的情形？还有待进一步探讨2015年行政诉讼法司法解释第11条规定，对于公民、法人或者其他组织就行政协议提起的行政诉讼，法院应当予以受理。
这一规定确实较之行诉法的规定确实有所突破，非行政协议相对人的起诉资格得到了保障在2018年新出台的行政诉讼法司法解释中，第12条第1款规定了公平竞争权人的起诉资格，认定其与行政行为存在“利害关系”这一规定某种程度上打破了传统的利害关系标准，迈向了“权利”标准。
2020年《审理行政协议案件若干问题规定》中第五条第一款对于行政协议中竞争者的权益保护可谓是前进了一大步但这一条文与行政诉讼法10条第8款中提到的“认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的属于行政诉讼受案范围”关系为何？“公平竞争权”是否属于相对人“合法权益”之范畴？仍有一些问题亟待回应。
（三）竞争者原告资格的判断标准尚不清楚在实践中，存在一些落选的竞争者直接就已成立的行政协议提起诉讼根据行政诉讼法第25条的立法原意，2014年修订后的行政诉讼法中的行政行为概念包含了行政协议，除协议相对人之外的协议第三人，若与行政协议存在利害关系，应当有权针对行政协议提起诉讼，但在审判中，法院却往往认定起诉人不属于协议相对人，不具有原告资格。
笔者以“第三人”、“行政协议”、“行政合同”、“原告资格”等关键词在中国裁判文书网上检索，整理有关案例117份，发现法院在面对协议第三人起诉行政协议时的原告资格问题态度不一，对于“利害关系”的标准存在混乱，总体而言采取否定态度的判决占到了68%。
在这些案件中，尤以房屋拆迁补偿协议争议最为突出，例如在蔡延文与章丘区人民政府行政协议纠纷案以及张秀敏诉保定市国土资源局资源土地行政管理案，法院均认为原告不具有提起行政诉讼的主体资格面对理论与司法实践的冲突与出入，我们需要厘清是否行政协议案件存在着不同于一般行政诉讼案件的第三人原告资格标准，这究竟是法院对法律的错误理解，还是行政协议案件本身公私双重性质的特殊性所导致？竞争者就已成立的行政协议提起诉讼是否具有原告资格？因此，在认定竞争者提起诉讼的原告资格问题上还有许多疑难问题需要回答。
四、行政协议中选任相对人行为的性质（一）ETC案之启示若要保护行政协议中竞争者的起诉权利，行政机关甄审决定的性质是无法回避的问题有关行政协议中选任相对人行为性质问题，我国台湾地区有着丰富的理论成果当时在台湾地区学界，针对行政协议中竞争者起诉资格问题或者说是行政机关选任协议相对人行为的可诉性问题学者们展开了激烈的争论。
争论的导火索即发生于2004年的ETC案（台北高等行政法院诉字第752号判决）远通公司作为最优申请人中标了台北市ETC建设项目，次优申请人宇通公司不服，依照政府采购法提起异议及申诉台湾负责政府采购异议处理的行政院公共工程委员会驳回了其诉求。
根据台湾地区采购法的规定，公共工程委员会的处理决定等同于诉愿决定，即大陆行政复议法中的行政复议决定宇通公司不服该决定向行政法院提起了诉讼，并请求停止执行该协议，台北高等行政法院驳回了其停止执行协议的请求，但却受理了其行政诉讼，最终判决部分撤销了交通部高速公路局的部分决定。
这一案件最后上诉至台湾最高行政法院，行政法院于2006年作出九十五年度判字第一二三九号判决，确认了台北高等法院的裁判结果在一审判决书的核心裁判部分，法院认为：“立法者认为招标、审标、决标之争议属公法争议，应循异议、申诉之公法救济途径解决，因此，促参法有关‘申请及审核’争议之异议及申诉程序准用政府采购法第74条规定之结果，其性质亦属公法争议。
其中审核评定选出最优申请人之甄审决定，系甄审委员会就民间依促参法规定申请参与特定公共建设规划案之具体事件，作出单方之决定，直接发生使特定申请人成为最优申请人（或次优申请人），并得与主办机关签订投资契约之法律效果，核其性质，自属行政程序法第九十二条第一项规定之行政处分。
”易言之，台北行政法院的裁判思路为：行政协议招投标程序属于公法®对于促参法招投标程序中的“申请和审核”程序异议的处理过程，性质上也属于公法范畴®促参法属于公法规范®最优申请人的甄审决定属于就特定公法上的事件所为之具体决定®甄审决定属于行政处分。
最高行政法院进一步指出：评定最优申请人的决定，对其他参与竞争之申请人产生排斥的效果，亦即其他申请人将因而失去与政府签订特许投资兴建及营运契约之机会，形同未获准授予签约之权利，乃对于权利及法律之利益的消极损害。
我国台湾地区促参法准用政府采购法之异议、申诉程序，大陆PPP相关法律同样准用政府采购法中质疑、投诉制度，规定对投诉处理决定不服可以提起行政诉讼或行政复议，应当认为在法律上认定甄审决定属于行政行为也无疑义。
（二）行政协议适用双阶程序理念对于行政机关选任行政协议相对人行为的审查是否可以适用行政法上的双阶理论？所谓双阶理论，指的是将一个生活关系纵向拆解为不同阶段，分别适用不同性质的法规范的学说在台湾大法官释字第540号中，法院认为政府的住宅分配决定同样适用双阶理论，分配决定的作出属于行政处分，后续房屋租售属于私法契约。
一些学者进而认为政府采购领域同样适用双阶理论，政府供应商的确定、中标通知的公示属于行政行为，后续的协议履行属于民事合同的范畴德国行政法上却对此采取否定态度德国最高普通法院曾作出判决认为，政府采购行政必备用品的行为仅仅是一种行政辅助行为，受私法规制。
之后发展成为凡是行政机关与私人之间不具有隶属关系、行政机关不具备高权主体的身份的政府采购行为，均不属于行政行为，认为政府采购行政兼具内部行为及国库行为两种属性目前，德国仅对法律无明文规定第一次权利救济途径的一定采购金额以下的采购案件适用双阶理论，承认当事人可以提起行政诉讼。
对于一定金额以上的政府采购，德国通过民事法律及《反限制竞争法》来进行规制但德国行政法上的这一观点遭到愈来愈多的学者质疑，认为德国法院的做法“刻板地将一个复杂的公共采购关系强行纳入一个法律关系中”笔者赞同双阶理论在政府采购领域的适用，认为如此更能体现政府采购的本质特征，更好地保护竞争者的合法权益。
若承认双阶理论在政府采购领域的适用，对于PPP协议而言是否同样如此呢？必须明确的是，PPP协议与政府采购合同有本质上的差别政府采购合同本身属于一种国库行为，是行政主体以私人身份参与经济活动订立的私法合同。
而PPP协议则属于行政协议，受公法之规制这在中国行政诉讼法第12条第1款第11项及《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第51条中明确规定在ETC案中，法院明确指出本案中的ETC建设协议属于行政契约因之，PPP协议属于行政协议应当是无可争议之的事实。
虽然在行政协议的框架下，会在与行政法规范不冲突的情形下适用民事法律规范，但并不意味着PPP协议可以纳入民事诉讼的范畴因此PPP协议并不像一般的政府采购协议一样，可以划分为行政行为+民事合同两阶段诚如林明锵教授所言，PPP协议不适用双阶理论，但适用所谓双阶程序。
双阶程序与双阶理论的区别在于，后者是将一种具有公私法不同属性的法律关系予以切分，而前者针对的是同一属性的法律关系江嘉琪教授将双阶程序理念表述为是“修正双阶理论”，也有异曲同工之妙简言之，双阶理论下的政府采购合同以契约的签订为界可以划分为“行政行为+民事合同”两阶段，而双阶程序概念下的行政协议则可以划分为“行政行为+行政协议”两阶段。
双阶程序吸收了双阶理论保护公民权益、简化审判思路的优点，但却与之存在本质差别双阶程序理念的适用，打通了现有PPP协议相关法律与行政诉讼的救济通道，对于竞争者权益的司法保护实大有裨益（三）行政协议相对人的甄选程序并非都是行政行为
1、政府采购法与行政诉讼法的冲突明确了行政机关选任协议相对人的行为属于行政行为，那么在甄审申请人的过程中，除了甄审决定公告或通知之外，其他甄审程序是否都属于行政行为？换言之，针对招投标过程中的所有异议，是否均能提起行政诉讼？以PPP招投标过程为例，根据财政部有关规定，PPP项目采购应当实行资格预审，严格筛选社会资本方。
这是PPP采购的必备前置程序那么，资格预审公告是否属于行政行为？未通过资格预审的竞争者是否可以提起行政诉讼？根据政府和社会资本合作模式操作指南，PPP项目的招标方式有公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购方式开展采购。
其中最常见便是公开招标和邀请招标这两种方式在公布中标通知、签署合同之前，大体流程为：1.进行资格审查2.发布招标公告3.进行招标文件发售4. 提交招标文件截止及开标5.评标6.公布中标候选人名单7.谈判8.签署谈判备忘录。
竞争者对于其中任何一个环节不满意（甚至是采购方式的选择），这里的各个环节是否均可诉？根据政府采购法第52条的规定，供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，均可以提出质疑质疑不满意可投诉，投诉不满意可提起行政诉讼。
以该条文观之，“采购文件、采购过程、中标结果”覆盖了招投标程序的全部流程，应当承认竞争者可以对任一环节提起行政诉讼的权利但根据行政诉讼法起诉资格的基本原理，公民、法人、其他组织认为行政机关的行政行为侵犯其人身权、财产权等合法权益的属于行政诉讼受案范围，对于行政机关作出的不产生对外效力的内部行为以及为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为均不在受案范围之内。
在“采购文件、采购过程”中，有许多行为属于内部行为及过程性行为，这些行为按照政府采购法第52-58条的规定可以进行质疑、投诉及起诉，但根据行政诉讼法而言，却不属于行政诉讼法的范畴，如何理解这一冲突？2、招投标程序中竞争者可以起诉的范围
（1）内部行为不属于起诉范围从政府采购法的立法原意来看，规定供应商可以就“采购文件、采购过程、中标结果”提出质疑、投诉、诉讼的目的在于对当事人的权益提供全方位、及时的救济但考察世界不同国家、国际组织相关规定，发现对于供应商提出质疑事项的范围存在限制。
如根据欧盟政府采购指令，供应商质疑事项限于可能会影响公平竞争的事由，包括未按规定形式刊登公告、信息公开不符要求、供应商资格审查不当等内容联合国《贸易法委员会货物工程和服务采购示范法》中，将对采购人的要求分为两类，一类属于招标方对投标方的法律义务，另一类属于招标方的内部操作规定。
前者关系到投标方的权益与公共利益，因此可以被质疑、投诉，而后者则仅仅是机关的内部规范，并不能属于质疑的范围在示范法第52条中，明确列出了不属于质疑范畴的事由，包括采购方法的选择、在采购过程中对于供应商的国籍进行限制等等。
此种分类方法主要目的是为了防止供应商滥诉从而影响采购活动的效率借鉴此种分类方法，笔者认为我国政府采购法中，投标方质疑的范围并非是招投标程序的全部，而是行政机关对投标方负有的，排除行政机关内部操作规范后的、对投标方的权益产生实际影响的法律义务。
（2）过程性行为与成熟性标准在2018年行诉法司法解释中，明确将过程性行为排除在行政诉讼受案范围之外行政法上成熟度理论也要求，只有行政行为发展到了“成熟”的阶段，才允许司法对其进行审查该理论被认为可以避免过早裁决，有利于尊重行政机关的专业性。
行政机关甄选相对人的程序属于行政程序，究竟如何理解过程性行为，莫非甄选结果公布前的所有程序均是过程性行为，竞争者只能对最终的甄选结果提起诉讼？行政协议中筛选相对人的程序是一个分阶段式的筛选程序，不宜将甄选公告之前的行为均视为过程性行为。
对于经历筛选失败的竞争者而言，并非只有最后的中标公告才构成行政行为可以起诉，但也并不是所有筛选的程序均属于行政诉讼的范畴资格预审、中标候选人筛选这些程序均是其中一个重要的阶段或节点，对部分竞争者产生了落选、排除竞争资格的法律效果。
在最高法院第69号指导案例中，法院指出：行政程序中间行为原则上不可诉，只有对相对人权利义务产生实际影响的才可以纳入行政诉讼受案范围运用该标准，在PPP资格预审阶段被否决投标资格的社会资本方，应当也可以对资格预审通知进行质疑、投诉和起诉，其他类似之竞争关系决定也是如此。
值得注意的是，不论竞争者被淘汰的阶段为何，其均可以就最终的中标通知提起诉讼（四）甄选决定与行政契约效力的关系前文已经提及，甄选决定的行政行为性质不会因契约的成立而消灭但若承认竞争者可以对行政机关甄选决定提起行政诉讼，那么在甄选决定被撤销或确认无效之后，行政协议的效力会如何？法国在处理行政协议中第三人诉讼时，采取与德国双阶程序理念类似的“可分离行为理论”。
按照最初的可分离行为理论原意，采购程序中的违法行为不会对后续的采购契约造成影响但现有判例和判令显现出来的倾向是，行政法院在考虑“可分离行为”的有效性之后，命令作为契约一方当事人的缔约机关将契约呈送至契约法官，由后者宣布契约无效。
西班牙效仿法国的“可分离行为理论”发展了“可分割行为理论”，在处理此类问题时与法国采取了类似的立场，一般认为“可分割行为”的无效会直接导致契约关系的无效德国学者指出，双阶理论中第一阶段与第二阶段之间的互动关系有四种可能：（1）行政处分系契约生效之要件，行政处分不存在，契约即不存在（2）行政处分系契约之法律上原因；契约乃执行行政处分之行为（3）行政处分系契约之法律行为基础（4）契约系执行行政处分之内容。
该学者支持第一种观点林明锵教授也认可此种观点当甄选决定被撤销或无效时，行政契约自行失效，无须法院另行撤销五、公平竞争权的内涵及作为起诉依据的司法实践(一)公平竞争权之内涵公平竞争是行政协议甄选相对人程序的核心要素，在PPP协议中，通过对采购、招投标程序的科学合理设置，可以在做到经济效率的最大化的同时兼顾公共利益的实现。
余凌云教授认为，政府采购程序是为公共利益而服务的，不可避免地带有公共利益的色彩，不论是“控权”的角度还是“经济理性”的角度，都应当认定为是行政程序因此行政协议筛选相对人的过程理应受到行政程序法相关规则和原则的规制。
在政府采购制度发展初期，采购程序中的歧视性规定和不公平对待问题十分突出，为此英国在1988年的地方政府法中对政府使用契约权力的能力作了较严格的限制，明确了一些政府不应考虑的非商业因素在欧盟建立统一市场的过程中，也面对着各成员国在政府采购上的对其他国家企业的歧视问题。
为此在采购程序的设置上欧盟作出了一系列规定，比如严禁在契约文本中使用对国内企业有利的技术标准大陆招标投标法中针对该问题也作了专门的设置，如第6条（禁止地区、部门排斥和歧视）、第20条（招标文件不得具有倾向和歧视）第22条（禁止串通投标、贿赂、排斥公平竞争）等。
程明修教授认为 ，台湾促参法第44条规定了甄审程序的基本原则，尽管这并不符合保护规范理论，不能成为竞争者起诉请求主管机关将其评定为最优申请人的依据，但从立法目的而言，该条文应还有进一步赋予参与甄审者得于行政机关的裁量范围内，可以要求提供自己一个没有瑕疵的公平、公正评决的请求权意涵，即竞争者存在“无瑕疵裁量请求权”。
江嘉琪教授认可此种观点，他认为竞争者拥有请求国家给予公平对待的权利，行政机关不得无正当理由作出差别待遇“无瑕疵裁量请求权”也可表述为“无歧视程序形成请求权”对于台湾行政程序法第138条以及促参法中关于甄审程序的程序性规定进行解读时，应当将宪法平等原则与职业自由之内涵纳入考量。
行政程序法第138条应不仅仅从字面上予以理解，而是应当认为该条文实质上具有提供竞争者无歧视竞争程序之内涵若在甄选过程中有违反平等原则等情事，至未能提供当事人实质公平之竞争机会，仍应认为属于违反行政程序法第138条，其法律效果应属无效。
承认竞争者享有“无歧视程序形成请求权”的意义在于将宪法上的平等原则之内涵导入到具体的甄选程序之中如此，在竞争者遭遇差别对待但又缺少具体规范作为起诉依据时，可以通过对现有原则性规定进行合宪性解释，主张其“无歧视程序形成请求权”，请求行政机关依法作出公平、无瑕疵的决定。
笔者认为，台湾学者所主张的“无歧视程序形成请求权”可以说是基于行政协议竞争者公平竞争权而产生的一种请求权尽管有学者对“公平竞争权”这一表述表示质疑，认为不存在这一权利种类，不论是在竞争法理论还是在司法实践中该权利都并未生成。
但总体而言，学界还是支持公平竞争权作为一种行政法上的法定权利，可以在起诉时作为起诉依据前文已经明确，行政机关选任协议相对人行为属于行政行为，竞争者可以主张其公平竞争权受该行政行为的侵犯，如此便符合行政诉讼法第12条有关受案范围的意旨，同时根据2018年行政诉讼司法解释第12条第1款的规定，竞争者的原告资格问题也可以得到解决。
（二）公平竞争权条款作为竞争者起诉依据的司法实践2014年的广东斯维尔诉广东省教育厅侵犯公平竞争权一案被媒体称为“公平竞争权第一案”，原告斯维尔公司认为被告在涉案的赛项技术规范和竞赛规程中明确指定涉案的赛项独家使用第三人的相关软件，属于滥用行政权力排除、限制竞争行为，侵犯了原告的公平竞争权，向法院提起诉讼。
法院认为原告提起的诉讼属于行政诉讼受案范围这是全国首例侵犯公平竞争权行政纠纷案，也是我国首例行政垄断胜诉案件，引起了学界热烈的讨论笔者以“公平竞争权”、“行政协议”、“行政合同”、“第三人”等关键词在中国裁判文书网进行检索，发现在行政协议领域，也有行政协议第三人主张其公平竞争权受到侵犯提起行政诉讼的案例，但却多被法院认定为不属于行政诉讼受案范围。
例如在吉林省临江市利民天然气公司与吉林省临江市住房和城乡建设局行政协议纠纷一案中，原告利民公司不服临江市住建局将本市燃气特许经营权审批给了本案第三人林区燃气公司，认为住建局与林区燃气公司签订的行政协议侵犯其公平竞争权，提起诉讼请求撤销该行政协议。
法院认为原告若不服该行政协议，应当明确被诉的具体的行政行为，而不能直接起诉行政协议该法院的态度类似于余凌云教授的观点，认为应当将行政协议进行剥离、提取出行政行为，方能套入行政诉讼的模型之中在2022年的“印章刻制服务采购案”中， 南通中院认定案涉政府采购合同具备《行政诉讼法》和《审理行政协议案件若干问题规定》规定的行政协议的核心属性，将之纳入行政诉讼受案范围; 承认原告适格的地位，并依据《若干问题规定》第11条第1款和《行政诉讼法》关于行政行为无效的判定标准，以“政府采购合同的订立、履行及合同内容均违反法律法规的强制性规定，事实上造成隐形垄断和限制、排除市场竞争、损害了原告的公平竞争权和经营自主权”等理由，确认政府采购合同无效。
在斯维尔案中，法院之所以支持原告的起诉请求，认可原告的诉讼请求属于行政诉讼受案范围，是因为其认为“赛项技术规范和竞赛规程在经被告审核通过后才予以公布，故在涉案的工程造价基本技能赛项中指定独家使用第三人相关软件的行为系被告行使行政职权的行政行为。
”在此基础之上，该行政行为侵犯了斯维尔公司的公平竞争权通过与南通印章案进行比较我们可以清楚地发现，斯维尔案中法院的审查对象系具体的行政行为，而南通印章案中则是就行政协议整体是否侵犯原告的公平竞争权进行了审查。
在此需要强调的是，面对那些不属于行政协议范畴的政府采购协议，如竞争者认为行政机关选任相对人或订立合同的行为侵犯其公平竞争权，仍可就行政机关订立合同的行为单独提起行政诉讼而且，即便《若干问题的规定》理论上已经扫清了过往诸多的起诉障碍，但仍需要强调公平竞争权作为起诉请求权基础的独有价值。
综上所述，在《若干问题规定》出台之前，尽管对行政协议中竞争者的起诉权利没有直接规定，但根据现有的行诉法相关法律条文中可以推导出法律依据，其起诉权利在目前的行政诉讼法体系中有着一定的法律基础对于PPP协议而言，最为关键的起诉依据是政府采购法第58条。
该条规定投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼对于参与招投标程序而落选的竞争者来说，可以直接依据政府采购法第58条在质疑、投诉之后提起行政诉讼。
但对于那些被排斥在招投标程序之外、由于种种原因未能参加采购程序潜在投标人而言，便不能依据该条文提起诉讼，只能依据行政诉讼法上的条文作为起诉依据，可以主张其公平竞争权受到了侵犯而随着《若干问题规定》对于竞争者起诉权利的进一步明确，竞争者可以直接依据该规定，既可以就行政协议提起诉讼，亦可以就订立协议之单一行为提起诉讼。
公平竞争权属于行政相对人的“合法权益”范畴，竞争者可将其作为起诉的请求权基础六、行政协议中的竞争者原告资格问题前文已述，在笔者所检索的行政协议非相对人针对行政协议提起的诉讼中，接近70%的案件被法院判决驳回起诉，认为原告与被诉行政协议之间不存在利害关系，据笔者分析部分给出具体理由的案件，其被法院驳回主要有两大理由：一、原告与协议相对人之间存在民事基础纠纷，与行政协议本身没有利害关系。
二、原告无权向法院主张合同本身的利益，其不是协议相对人，违反了合同相对性这两个理由在竞争者诉讼的情形中究竟是否成立？（一）基础民事纠纷对竞争者原告资格的影响法院第一种理由确实有一定道理，在2018年行政诉讼司法解释第13条中体现了类似的裁判思路。
通过对该条文的合理解读，在行政协议案件之中，若第三人与协议相对人之间存在债权债务关系，认为行政协议本身侵犯了自身债权提起诉讼，则法院会通知其就民事争议提起诉讼，否认其原告资格这在最高院张某等诉义亭镇政府土地协议案再审裁判中也有所体现。
但值得注意的是，解释第13条最后还有着但书，即“但行政机关作出行政行为时依法应予保护或者应予考虑的除外” 在实践中，行政协议相对人的选定以及协议的订立与一些民事基础事实密切相关，有关行政行为的作出是建立在这些基础事实之上的。
若否认有关当事人的原告资格，令其另行提起民事诉讼，待民事法律事实明确之后再来解决行政协议的问题，不仅不利于当事人权益的保护，也无益于纠纷的解决而既然行政机关选任相对人行为属于行政行为，那么在竞争者诉讼案件中，对于行政机关在作出选任决定时应当予以保护或予以考虑的民事纠纷，法院应当直接在行政诉讼案件审查过程中一并审理，不宜据此否认竞争者的原告资格。
（二）合同相对性对竞争者原告资格的影响法院的第二种理由也得到了一些学者的支持有学者认为，由于我国合同法上的“受益第三人”规则否认第三人主张合同权利的诉权，有必要将行政协议第三人的原告资格按照合同利益及固有利益进行划分。
简单而言，若协议第三人主张其自身固有利益受到行政协议的侵犯，在判断原告资格时仍然采取利害关系标准，可以对行政协议提起诉讼而若协议第三人起诉行政协议主张获得合同利益（通过合同创设出的利益），则采用相对人标准，唯有合同相对人才有原告资格。
按照该学者的观点，竞争者诉讼中竞争者主张的应当属于合同利益，其无法就行政协议提起给付诉讼，不具有原告资格笔者不赞同该观点行政协议确实同时具备“行政性”与“契约性”，民事合同领域有关制度在行政协议领域在不与行政法有关强制规范冲突时可以适用，但不能将民事合同领域的规则简单照搬到行政协议领域并借此否认竞争者针对行政协议提起给付之诉的原告资格。
行政协议与一般民事合同很大的不同在于，行政协议，尤其是PPP协议，涉及到的是公共利益的实现，理论上其相对人必须是最优申请人，相关筛选程序必须遵守公平、公正、透明的原则行政机关筛选相对人的行为属于行政行为，甚至有学者主张，行政协议本身便属于一种特殊的双方行政行为。
在此情况下，片面强调民法中的合同相对性，保护善意相对人的权利是不恰当的江嘉琪教授认为，在本文所讨论的竞争者诉讼中，竞争者若要实现自身诉求，需要同时提起撤销之诉和给付之诉（课予义务之诉），方能奏效所谓课予义务之诉，即请求法院判决行政机关作出特定行政行为的诉讼，在性质上属于给付之诉的一类。
一些竞争者在提起诉讼时，往往会在请求撤销原甄审决定的同时，请求法院确认自己为最优申请人法院对于此种可课予义务之诉，往往采取驳回其诉讼请求，认为这属于行政机关的职权范畴，法院无权直接认定竞争者为最优申请人。
一般负责甄选相对人的机构中大多数都是由专家、学者以及经验丰富的官员组成，其甄选决定是具有高度专业性的判断若没有出现明显的违反法律规定的情形，一般法院不会撤销其判断即使撤销，亦不会代替行政机关作出新的甄审决定或命令其作出特定的决定，而是会指令行政机关重新作出行政行为。
这一做法源自于行政法上的行政首次判断权理论但即使法院不支持原告的诉讼请求，也并不意味着竞争者不具有原告资格况且行政首次判断权理论并不意味着法院绝对不会支持竞争者的课予义务之诉在满足案件可裁判程度高的条件下，法官可能会直接要求行政机关作出特定内容的行政行为。
如果案件本身事实清晰，证据确凿，对于原告应为最优申请人之事实基本没有疑义，或者由于技术等原因，该PPP项目仅有原告一合格投标者，法官在经过斟酌后可以直接判令行政机关确认竞争者为最优申请人总而言之，不论竞争者提起撤销之诉还是课予义务之诉，法院都不可根据合同的相对性否认竞争者起诉行政协议的原告资格。
【结语】现今司法实践对于行政协议中竞争者起诉权利的关注是不足的本文结合PPP协议这一典型的行政协议，分析讨论了行政协议竞争者起诉权利中较为突出的甄选行为性质、起诉依据、原告资格三大问题但不得不承认的是，起诉权利也仅仅是行政协议竞争者权益中较为重要的一部分，行政协议竞争者诉讼案件的审查标准、举证乃至判决方式也都是非常值得研究的课题，但由于篇幅所限，本文无力再做进一步的讨论。
在其他不同类型的行政协议中，其竞争者提起诉讼的起诉权利是否会有特殊性，也值得深思对于PPP协议中的竞争者而言，最为关键也不仅仅是司法领域的保护，可能更重要的仍然是立法上的进一步完善以及提高行政部门对于公平竞争秩序重要性的认知。
陈爱娥教授在论及公共利益概念时曾说道：“所谓公益，并非政府之利益，亦非立法、行政或政治社会中某一团体之利益，而系指组成政治社会各份子事实上之利益，经比较交互影响过程所形成的理想状态总和”公权力机关需要明确，对于竞争者等社会资本公平竞争权的保护，就是对公共利益的有利维护，也只有切实保障竞争者的起诉权利，公私合作关系才能实现更好的发展。
原标题：《吴韵法观 | 《行政协议竞争者起诉权利保护》》
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