最近几天,有关诉讼中“辩护律师进行调查令”的新闻频繁出现,引起大众广为关注这个进行调查令是什么意思?它赋予辩护律师什么权利?而争议最大的是,牵涉“隐私”到底是否适用于?带着疑问,本报记者咨询了有关职能部门和专家现代快报+/ZAKER南京本报记者 张岩 邓雯婷。
辩护律师持“进行调查令”调查取证频频被拒12月4日国家宪法日当天,烟台烟台广饶县人民检察院对烟台威海东港区检察院开出10万元传票,原因是高等法院此前出具进行调查令,许可辩护律师持进行调查令赶赴东港区检察院复印报案历史记录和笔录遇阻不少市民欢欣鼓舞,认为彰显了法律条文权威。
此后不久,安徽一辩护律师事务所辩护律师持进行调查令赶赴金融机构调阅确凿证据时被拒不过,这次金融机构给出了书面的婉拒理由:根据 《中华人民共和国商业金融机构法》第五条“对基层单位存款,商业金融机构有权婉拒任何人基层单位或是对个人查阅,法律条文、行政法规另有明文规定的除外。
”采访中本报记者了解到,所谓辩护律师进行调查令是指在诉讼流程中,原告及其代理辩护律师因其他原因不能自行搜集确凿证据时,经代理辩护律师提出申请,由受理刑事案件的人民检察院批准,由指定代理辩护律师向接受进行调查的基层单位、组织或对个人进行调查搜集有关确凿证据的法律条文文件。
事实上,法律条文中明确明文规定,辩护律师本身就有进行调查取证权而辩护律师进行调查令也不是可说,最高人民检察院曾多次对进行调查令进行探索和全面实施不过,在实际操作中,由于辩护律师进行调查取证经常雷鼠,而法官因刑事案件多,非常忙,于是演化成了“进行调查令”,即高等法院许可辩护律师去有关基层单位进行进行调查取证。
安徽16职能部门联手发文保证辩护律师调查取证权据悉,为保证辩护律师办案时的进行调查取证权,今年8月份,安徽16个职能部门联手发布了《有关依法保证辩护律师进行调查取证权的若干明文规定》(下列全称“明文规定”)其中,第十一条引起广为关注“因办理诉讼、行政诉讼和仲裁等法律条文事务,辩护律师需要搜集、调阅民营企业法人户籍资料、农村居民登记重要信息等、治安刑事案件报案历史记录、笔录等重要信息;民营企业法人或是民营企业金融机构帐户重要信息、历史纪录;民营企业法人或是民营企业股票、债权、基金有价证券帐户的基础重要信息、历史纪录;民营企业法人或是民营企业信贷信用重要信息的,可以向人民检察院提出申请调阅。
人民检察院昂西勒决定调阅的,可以核发进行调查令”值得一提的是,本报记者查阅后发现,类似条款在全国多个省印发的“进行调查令(全面实施)通知”中也有出现,甚至只要辩护律师持有高等法院核发的“进行调查令”,便可进行调查涉案有关原告的所有财产状况(包括PayPal、QQ等)。
银协“示威”:“公权私授”可能引起关键性管理制度风险这一明文规定出台后,安徽省金融机构业协会率先发出“示威”,并专门给安徽高院发了一份名为《安徽金融机构业对有关辩护律师持进行调查令查阅金融机构帐户重要信息的意见建议》函(下列全称“意见建议”)。
意见建议中指出,辩护律师进行调查令属于开拓性的管理制度创新,目前无任何人法律条文对进行调查令的性质、功能、流程、惩戒机制等有明确明文规定同时表示,应谨慎控制进行调查令的适用于范围和适用于流程,避免公权力对公权的过度干预,“公权私授”,尤其是对于金融机构帐户的查阅,应格外慎重,不然可能引起关键性管理制度风险。
意见建议中明确指出,基层单位及对个人的金融机构帐户重要信息,牵涉国家机密和隐私,我国法律条文对其设置了极为严苛的保护措施,商业金融机构必须严苛依照《商业金融机构法》《储蓄管理条例》明文规定的主体资格才配合查阅不然,顾客除非投诉,金融机构将受到监管处罚,或是国外顾客在中国的金融机构开户的帐户,被辩护律师持辩护律师进行调查令查阅,该国外顾客除非在国外对开户帐户的金融机构的国外分支机构提起诉讼(各大金融机构均在国外设有分支机构)、考虑到国外高等法院对隐私保护极为重视,受理高等法院极有可能直接适用于我国《商业金融机构法》判金融机构承担责任,从而引起关键性法律条文风验。
此外,人民金融机构及最高院联手发布的有关明文规定也指出,“人民检察院査询举报人在金融机构的存款时,执行人应出示本人工作证和执行公务证,并出具高等法院协助查阅存款通知书”目前,商业金融机构严苛依照上述明文规定,审核查阅人的身份和证件,必须是“高等法院的人和高等法院的证”才协助查阅,辩护律师进行调查令管理制度不能满足明文规定的查阅手续要求,如果金融机构接受进行调查令查阅属于违规操作。
遵循国际惯例,由司法机关进行调查取证有关专家在接受现代快报本报记者采访时,也表达了进行调查令适用于范围对隐私保护的担心南京大学法学院教授邱鹭风表示,司法权应该尊重国际金融机构业惯例,避免对中国金融机构业的信誉和中国的法治造成损害。
司法权作为国家权力,许可代行须谨慎;公民与法人的隐私保护,非法律条文明文明文规定,司法机关只有维护和保护的职责,而无变相不予保护甚至侵入,尤其许可侵入的权力邱鹭风认为:“不是不能让辩护律师代高等法院去做进行调查取证,但凡牵涉政府重要信息公开,法律条文未特别禁止的领域,都应该对有必要进行合法进行调查取证的辩护律师开放,这是政府政务公开的要求,也是社会进步的体现。
但是,牵涉金融机构业务,尤其金融机构存款的辩护律师进行调查,就必须遵循国际惯例,只能由司法机关自己去做,不然将损害中国金融机构业的信誉”值得一提的是,安徽金融机构业协会在向安徽高院提出意见建议的同时,还给出了三条建议:一是金融机构帐户重要信息应排除辩护律师进行调查令的适用于;二是推动全国人大对辩护律师进行调查令使用立法;三是推动网络查阅金融机构帐户重要信息系统的运用。
据悉,目前网络执行查控系统已经建立金融机构业协会建议高等法院充分运用网络执行查控系统,该系统不仅向执行法官开通,同时向审理诉讼刑事案件的法官开通,在符合人民检察院进行调查取证条件的情况下,经过一定的审批流程,由法官通过该系统进行查阅,相较而言,比核发进行调查令更加便捷合法。
安徽印发“进行调查令”全面实施明文规定明确牵涉隐私不予核发采访中本报记者了解到,今年10月24日,安徽省高级人民检察院、安徽省司法厅、安徽省辩护律师协会联手印发《有关在诉讼中使用进行调查令的明文规定(全面实施)》,其中明确了进行调查令提出申请、审批、使用、效力、管理等。
根据该明文规定,诉讼刑事案件原告因其他原因不能自行搜集确凿证据,由其代理辩护律师提出申请,人民检察院经审核认为确有必要,可以核发进行调查令,交辩护律师据以向有关基层单位、组织或是对个人进行调查搜集有关确凿证据本报记者查看后发现,该明文规定明确,对于牵涉国家秘密、隐私、国家机密的,人民检察院不予核发进行调查令。
也就是说,在安徽全面实施的进行调查令办法中,已经明确有关“隐私”的进行调查,高等法院不得核发进行调查令许可辩护律师代为调查取证重要重要信息外泄或将追究辩护律师刑责那么,如果辩护律师持进行调查令调查取证,如何避免与对个人有关的重要重要信息外泄?本报记者在《有关在诉讼中使用进行调查令的明文规定(全面实施)》中看到,进行调查令制定的进行调查内容牵涉对个人重要重要信息的,被进行调查人应将有关确凿证据密封后提供,辩护律师不得私自拆封。
同时,代理辩护律师调阅确凿证据后,应该在五个工作日内将进行调查搜集的确凿证据提交人民检察院此外,辩护律师有下列情形之一的,如伪造、变造进行调查令;将被进行调查人密封的进行调查确凿证据私自拆封的;擅自披露、散布利用进行调查令获取的对个人重要重要信息或是诉讼参与人不愿泄露的确凿证据重要信息等等,高等法院可以决定在六个月到两年内不向其核发进行调查令,或是向司法行政机关或是辩护律师协会提出予以行政处罚或是行业处分的司法建议。
情节严重,构成妨害诉讼的,依法追究相应的法律条文责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任
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