指导性案例211号 毕节市如东地检察院诉 毕节市如东地国家农业局 不履行职能农业行政管理管理职能行政管理慈善民事诉讼案 （最高检察院审判委员会讨论通过 2022年12月30日发布）关键词 行政管理/行政管理慈善民事诉讼/农业行政管理管理/行政处罚与刑衔接/特殊核心区环境复原
裁判要点 1.违规行为人的同一行为既违反行政管理法应受行政处罚，又触犯刑法应受刑行政处罚的情形下，行政管理国家机关在将刑事案件传唤公安部门时不应因刑事案件传唤而撤消已经做出的行政处罚对张朝权未涉及的行政处罚事项，行政管理国家机关在张朝权施行后做出行政处罚下定决心的，检察院应予以全力支持。
2.违规行为人在张朝权中未承担自然环境复原责任的，农业等行政管理行政部门应及时勒令其司法国家机关履行职能复原义务，若违规行为人不履行职能或是不完全履行职能时需组织代为履行职能农业等行政管理行政部门未履行职能法定生态复原监督管理职能，行政管理慈善民事诉讼尔米请求其司法国家机关履职的，检察院应予以全力支持。
3.特殊核心区自然环境被破坏，原则上应原位复原复原义务人或是代履行职能人主张跨县复原，但不能证明原位复原已不可能或是没有必要的，检察院未予全力支持相关法律条文 《中华人民共和国政府第九条》（2019年修改）第74条、第81条（该案适用于的是2009年修改的《中华人民共和国政府第九条》第10条、第44条）。
《中华人民共和国政府令式》（2021年修改）第35条 （该案适用于的是2017年修改的《中华人民共和国政府令式》第28条） 基该案情 2014年4月，被告沈中祥投资设立一人子公司豫章农鞋业子公司后任法定代表人。
2014年5月至7月，该子公司以修建种植、养殖场为由，在没有办理荒地使用许可手续的情况下，雇佣施工队使用发掘机械在贵州省毕节市如东地麻辣烫街道梅花村隘口山组及如东地龙潭乡龙潭村马鞍山等处荒地剥离熔岩流树木进行发掘，致使熔岩流树木损毁，山石外露。
经鉴定，损毁荒地276.17亩，其中重点山场49.38亩，一般山场72.91亩，重点商品林108.93亩，一般商品林44.95亩涉案山场功能设定为水土保持和水源地修养该一案审理时，被损毁荒地部份新植马尾松苗，苗木低矮枯黄，熔岩流干涸破碎；水源地修养山场部份未作任何处理，山岩外露，碎石堆积，形如戈壁。
2015年1月，毕节市如东地国家农业局（以下简称如东地国家农业局）以上述行为涉嫌构成违法挤占土地利用罪传唤毕节市检察院如东支队，但公安部门批捕后作Darden处理如东地国家农业局遂对沈中祥和豫章农鞋业子公司做出行政处罚下定决心：勒令时限拔除（未载明期限），并行政处罚金1841134元，但被行政处罚人均未履行职能。
2016年1月20日，毕节市检察院如东支队重新批捕次日，如东地国家农业局撤消上述行政处罚下定决心2016年12月，毕节市如东地检察院以（2016）黔0603刑初67号张朝权，认定被告沈中祥犯违法挤占土地利用罪，判处有期徒刑二年，并行政处罚金人民币五万元。
判决施行后，毕节市如东地检察院向如东地国家农业局发出检察建议，建议其司法国家机关履行职能森林资源保护监管职能，勒令沈中祥时限拔除，按每平方米10元至30元并行政处罚金如东地国家农业局书面回复，因沈中祥在服刑，子公司倒闭，人员解散，无法实施巴思钵氏；国家农业局拟部份巴思钵氏植树造林，对其中难以巴思钵氏造荒地块跨县补植巴思钵氏；按一事不再罚原则未予罚金行政处罚。
检察国家机关以如东地国家农业局既未对沈中祥做出行政处罚，也未采取有效措施予以补植巴思钵氏，没有履行职能自然环境监管职能，导致荒地被破坏的状态持续存在，当地自然环境遭受严重破坏为由提起行政管理慈善民事诉讼，请求确认如东地国家农业局未司法国家机关履行职能监管职能的行为违法并判令其司法国家机关履行职能环境保护监管职能。
裁判结果 贵州省遵义市播州区检察院于2017年9月29日做出（2017）黔0321行初97号行政管理判决：由被告毕节市如东地国家农业局对沈中祥以毕节市如东地豫章农鞋业生产开发有限子公司名义损毁毕节市如东地麻辣烫街道梅花村隘口山组、龙潭乡龙潭村马鞍山荒地补植巴思钵氏拔除司法国家机关履行职能监督管理法定职能，并时限完成巴思钵氏工程验收。
宣判后，双方均未上诉，判决发生法律效力 裁判理由 法院施行裁判认为： 一、如东地国家农业局未司法国家机关履行职能职能 如东地国家农业局作为如东地人民政府农业行政管理行政部门，依照《中华人民共和国政府第九条》（2009年修改）第十条规定，负责对如东地行政管理区域内森林资源保护、利用、更新的监督管理。
如东地国家农业局应司法国家机关履行职能职能，对违反农业管理法律、法规挤占、损毁森林资源、改变荒地用途的行为司法国家机关查处依照《中华人民共和国政府第九条》（2009年修改）第四十四条的规定，勒令违规行为人停止违规行为并按法律规定补种树木，违规行为人拒不补种或是补种不符合国家有关规定的，由农业行政部门代为补种，所需费用向违规行为人追偿，但是如东地国家农业局未司法国家机关履行职能职能。
二、公安部门批捕后，如东地国家农业局撤消行政处罚的下定决心违法 违规行为人的同一行为既违反行政管理法应受行政处罚，又触犯刑法应受刑行政处罚的情形下，行政管理执法国家机关在将刑事案件传唤司法国家机关之前已经做出的行政处罚，折抵相同功能的刑。
依照《中华人民共和国政府令式》（2017年修改）第二十八条“违规行为构成犯罪，检察院判处拘役或是有期徒刑时，行政管理国家机关已经给予当事人行政管理拘留的，应司法国家机关折抵相应刑期违规行为构成犯罪，检察院判行政处罚金时，行政管理国家机关已经给予当事人罚金的，应折抵相应罚金”，《行政管理执法国家机关传唤涉嫌犯罪刑事案件的规定》第十一条第三款“行政管理执法国家机关向公安部门传唤涉嫌犯罪刑事案件前，已经司法国家机关给予当事人罚金的，检察院判行政处罚金时，司法国家机关折抵相应罚金”的规定，这种折抵是执行上的折抵，而不是行政处罚下定决心本身的折抵，且仅折抵惩罚功能相同的行政处罚，功能不同的行政处罚内容不能折抵。
因此，在刑事侦查立案前已经做出的行政处罚不应撤消如东地国家农业局在将涉嫌犯罪的行政管理违规行为传唤公安部门，公安部门立案后如东地国家农业局又撤消其在先已经做出的行政处罚下定决心时，不但撤消了与刑事裁判可能做出的罚金刑功能相同的罚金行政处罚，还一并撤消了不属于刑行政处罚功能的勒令违规行为人补植巴思钵氏以拔除的行政处罚。
如东地国家农业局这一撤消行为违反了法律规定 三、张朝权施行后，如东地国家农业局未勒令违规行为人恢复被损毁荒地的行为违法 对张朝权未涉及的行政处罚事项，行政管理国家机关在张朝权施行后应做出行政处罚下定决心勒令犯罪人补植巴思钵氏以复原环境，不属于刑行政处罚范畴，而属于法律赋予行政管理主管国家机关的行政管理权，属于行政处罚范围。
张朝权施行后，在先没有做出行政处罚的，张朝权施行后，行政管理国家机关不得基于同一行为做出与刑功能相同的行政处罚在对违规行为人追究刑事责任后，刑行政处罚未涉及环境复原责任的，行政管理国家机关应司法国家机关做出下定决心，勒令违规行为人按第九条要求种植树木、复原环境。
因此，如东地国家农业局在张朝权施行后应司法国家机关做出勒令违规行为人履行职能补植巴思钵氏义务的行政处罚下定决心并监督违规行为人履行职能，违规行为人拒不履行职能或是履行职能不合格的，应代为补植巴思钵氏，并勒令违规行为人承担费用被告如东地国家农业局未做出勒令沈中祥及豫章农鞋业子公司补植巴思钵氏以拔除并监督履行职能的行为违法。
四、如东地国家农业局未履行职能代为补植巴思钵氏职能 特殊核心区自然环境被破坏的，原则上应原位复原复原义务人或是代履行职能人主张跨县复原，但不能证明原位复原已不可能或是没有必要的，检察院未予全力支持如东地国家农业局在未做出勒令违规行为人复原环境下定决心的情形下，会同乡镇人民政府等在被损毁的荒地上种植了部份树苗，但效果较差，没有保证成活率，没有达到环境复原的目的。
且对于损毁严重，形同戈壁的土地未进行治理巴思钵氏鉴于被损毁荒地及林木的山场性质和水源地修养、水土保持功能，补植巴思钵氏应就地进行，不得跨县替代如东地国家农业局代为补植树木的行为，虽已部份履行职能职能，但尚未正确、全面履行职能，仍应继续履行职能。
（施行裁判审判人员：何林、李兴蓉、何德华)来源：最高检察院
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